Эксперты Мониторинговой миссии по трудовым правам подготовили серию материалов о запрете дискриминации. В первой статье мы разберемся с базовыми понятиями — что такое дискриминация, какой она бывает и как ее заметить.
Всеобщая декларация прав человека 1948 года в первой же статье констатирует: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах». Однако в обычной жизни часто мы слышим или произносим: «Все равны, но кто-то ровнее…». Так происходит столкновение императива, к которому стремится цивилизованное общество, и реальности, с которой мы сталкиваемся ежедневно. Однако именно существование этого разрыва между императивом и реальностью, побуждает нас действовать.
Запрет дискриминации, как противоположность равенству, преследует своей целью именно достижение императива, сформулированного в Декларации прав человека. Это не «узкая» тема для специалистов по правам человека, а один из базовых принципов всего международного права. Идея здесь простая: никто не должен ставить человека в худшее положение из-за его пола, возраста, инвалидности, происхождения, религии, языка, взглядов, гражданства, семейного положения или любого другого признака, который связан не с его профессиональными качествами или поведением, а с его личностью и статусом.
Равенство не означает, что со всеми всегда надо обращаться одинаково.
Важно сразу устранить распространённое заблуждение: равенство не означает, что со всеми всегда надо обращаться одинаково.Международное право исходит из более тонкой идеи. Иногда одинаковое обращение и есть справедливость. Но иногда, наоборот, одинаковый подход к людям в разном положении приводит к несправедливому результату. Поэтому право запрещает не только явное неравное обращение, но и такие «нейтральные» правила, которые на практике бьют по одной группе сильнее, чем по другим.
Что такое дискриминация?
В Международном пакте о гражданских и политических правах нет отдельной статьи с формальным определением термина «дискриминация». Однако статья 1 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации предусматривает, что термин «расовая дискриминация» означает любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на расе, цвете кожи, происхождении или национальном или этническом происхождении, которое имеет целью или результатом аннулирование или ограничение признания, пользования или осуществления на равных условиях прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любой другой сфере общественной жизни. Аналогичным образом, статья 1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин предусматривает, что «дискриминация в отношении женщин» означает любое различие, исключение или ограничение, сделанное на основе пола, которое имеет целью или результатом ограничение признания, пользования или осуществления женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равенства мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, гражданской или любой другой сфере. Перечисленные конвенции содержат определение «дискриминации» по конкретным критериям, на защиту которых направлены данные акты.
Комитет ООН по правам человека в Замечании общего порядка № 18 дал общее определение: дискриминация – любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, которое основано на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства и которое имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления всеми лицами, на равных началах, всех прав и свобод.
Очень важны два элемента этой формулы. Во-первых, запрещена не только дискриминация «по замыслу», но и дискриминация «по результату». Во-вторых, перечень признаков не закрыт: помимо прямо названных оснований, международное право использует формулу «или иного обстоятельства», чтобы защита не оставалась привязанной только к поименованному списку признаков. Так, современные системы антидискриминационной защиты обычно охватывают также такие критерии, как инвалидность, возраст, состояние здоровья, семейные обязанности, сексуальная ориентацию.
Основные виды дискриминации
Одна из классификаций ставит в основу именно признак, по которому лицо подвергается дискриминации. Соответственно, выделяют дискриминацию по половому, расовому, этническому, национальному и т.д. признаку.
Также существует деление на прямую и косвенную, интерсекциональную дискриминацию.
Прямая дискриминация — это самый понятный случай. Она возникает тогда, когда человека ставят в худшее положение именно из-за защищённого признака.
Пример: в вакансии написано «только мужчины до 35 лет»; женщине отказывают в работе после сообщения о беременности; соискателю не перезванивают после того, как узнают о его религии или этническом происхождении.
В случае прямой дискриминации связь между неблагоприятным обращением и защищенным признаком видна прямо. В приведенных примерах критериями, по которым имела место дискриминация, стали пол, возраст, религиозная и этническая принадлежность.
Косвенная дискриминация сложнее для распознавания. Формально правило может выглядеть одинаковым для всех, но на практике оно особенно сильно задевает одну группу. Для установления косвенной дискриминации не требуется доказать злой умысел.
Интерсекциональная дискриминация — это дискриминация, которая возникает не по одному признаку, а по сочетанию нескольких сразу, и именно их пересечение создаёт особую форму неравного обращения. То есть человека ущемляют не просто потому, что он, например, женщина, и не просто потому, что у него есть инвалидность, а потому что он женщина с инвалидностью, и именно это сочетание приводит к особым барьерам.
Пример: работодатель не берет на работу женщину-мигрантку в хиджабе, считая, что она «не подойдёт для общения с клиентами». Здесь дискриминация связана сразу с несколькими признаками: полом, происхождением, религией и внешними проявлениями религиозной идентичности.
Как понять, есть дискриминация или нет: практический тест
Сегодня мы часто восклицаем: «Это дискриминация!» Однако, на практике не всегда просто понять, есть дискриминация на самом деле или нет. В практике международные органы и эксперты используют тест для установления наличия дискриминации. В ходе теста необходимо ответить на следующие вопросы:
- было ли для человека неблагоприятное обращение или неблагоприятный результат?
Например, отказ в работе, понижение, меньшая зарплата, недопуск к конкурсу, увольнение, исключение из программы, отказ в услуге, враждебная среда.
- связано ли это с защищенным признаком? (пол, раса, этническая принадлежность, национальность и т.д).
- есть ли группа для сравнения?
Например, женщину не взяли на работу, так как у нее есть маленький ребенок. Группой для сравнения будут мужчины с маленькими детьми.
- есть ли разница в обращении с группой для сравнения?
- есть ли у различия объективное и разумное оправдание?
Не всякое различие автоматически незаконно. Различие в обращении становится дискриминационным, если у него нет объективного и разумного оправдания, то есть если оно не преследует законную цель или если между целью и используемыми средствами нет разумной соразмерности. По сути, это проверка на здравый смысл и необходимость: действительно ли мера нужна, действительно ли без неё нельзя, и не затрагивает ли она права человека чрезмерно.
- не идёт ли речь, наоборот, о допустимой специальной мере для выравнивания фактического неравенства?
Международное право признает, что иногда для достижения реального равенства государство должно принимать специальные меры в поддержку групп, которые исторически или системно сталкиваются с исключением.
Для того чтобы установить наличие дискриминации, на 1-4 вопросы ответы должны быть «Да», а на последние два вопроса – «Нет».
Хорошей иллюстрацией такой проверки служит дело Love et al. v. Australia. Его подали бывшие пилоты, которые лишились возможности продолжать работу из-за установленного законом возрастного ограничения. Комитет признал, что возраст может подпадать под категорию «иной статус» в статье 26 и принял к рассмотрению жалобу. Комитет указал, что различие по возрасту должно быть обосновано разумными и объективными критериями. В данном деле государство обосновало необходимость установления возрастного порога для занятия должности пилота вопросами безопасности пассажиров, а также установленным в государстве порогом ухода на пенсию. Комитет посчитал установленное различие по возрасту обоснованным, а следовательно, не усмотрел нарушения.
Существует ли позитивная дискриминация?
Понятия «позитивная/положительная дискриминация» НЕ корректно, с точки зрения международно-правовых стандартов прав человека, по 2 причинам.
Во-первых, юридически «позитивная дискриминация» не имеет смысла. Дискриминация является неоправданным дифференцированным отношением к человеку. По своему смыслу любая дискриминация осуждается и признается нарушением прав человека, и соответственно, никакая дискриминация НЕ может быть положительной.
Во-вторых, политически термин «позитивная дискриминация» посылает неправильное сообщение о том, что какое-либо нарушение права на равенство может быть допустимо и оправдано.
Чаще всего положительной дискриминацией называют специальные временные меры, которые допускает и даже призывает применять международное антидискриминационное законодательство, для устранения социального разрыва, явившегося следствием продолжительной дискриминации одной из групп. Так, например, установление квот на высоких должностях для женщин — это не положительная дискриминация мужчин, а попытка исправить многовековую дискриминацию женщин.
Мы разобрали, что такое дискриминация, её основные виды и практический тест для её распознавания. В следующем материале поговорим о том, какие международные договоры закрепляют запрет дискриминации, и как этот принцип конкретно работает в трудовых отношениях — где чаще всего его нарушают и как международные суды защищают работников.
